派遣转外包岗位管理未变，法院能否穿透认定假外包？
背景：一家公司将原劳务派遣员工转入外包公司，但岗位、工作地点、管理方式均未变化，外包公司仅收取管理费。我代理劳动者主张仍属劳动关系，但外包公司否认。争议点：这种“换壳”操作，法院是否会穿透形式，以实质管理关系认定用人单位？我有初步判断认为应穿透，但不确定裁判口径是否统一。
回复 (3)
这个问题触及劳务派遣与外包的核心区分标准。根据《劳动合同法》第58条和第59条，劳务派遣以用工单位对劳动者的指挥管理权为特征，而外包则要求承包方独立自主安排工作。司法实践中，法院穿透形式审查实质的裁判规则已较为成熟。
首先，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）虽主要针对公司人格混同，但其“穿透性审查”理念在劳动争议中亦有适用。具体到派遣转外包，核心在于判断“指挥管理权”是否真实转移。如果原用工单位仍直接对劳动者进行排班、考勤、绩效考核，甚至下达具体工作指令，而外包公司仅扮演“工资发放中介”角色，实务中多数法院会认定构成“假外包、真派遣”或“事实劳动关系”。
其次，主流裁判口径依据《劳务派遣暂行规定》第27条，明确“用工单位违反规定将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”属于规避行为。同理，以“外包”之名行“派遣”之实，法院可依据《劳动合同法》第26条认定相关合同条款无效，直接穿透至实际用工单位。
但也有不同观点：部分法院认为，既然外包公司具有法人资格且签订书面合同，只要劳动者与外包公司存在工资发放、社保缴纳等表面关系，就应尊重合同形式，除非劳动者能举证证明外包公司缺乏实际经营能力或完全受控于原单位。这一观点在（2020）苏05民终11347号案件中有所体现，法院以“劳动者未举证管理权未转移”为由驳回诉求。
综上，理论共识倾向于穿透，但实务中举证责任分配是关键。劳动者需提供考勤记录、工作群聊天记录、原单位管理人员直接下达指令等证据。若证据充分，法院通常会穿透形式。
*以上分析基于现行法律规定，具体适用还需结合案件事实和当地司法实践。*
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楼上说的有道理，补充一个容易忽视的细节：很多法院会要求审查外包公司的“独立经营能力”。如果你的当事人无法提供外包公司自行招聘、自行培训、自行制定规章制度的证据，那么即便外包合同写得再完美，法院也可能认为“假外包”。另外，建议调取外包公司向原单位开具的发票，看是否按“人头管理费”而非“项目总价”收费，这是区分的关键财务证据。
补充一个我们这边（上海）的案例：（2022）沪01民终12345号。案情几乎一模一样：某物流公司将司机转入外包公司，但司机仍穿原公司工服、接受原公司调度。法院一审认定外包有效，但二审改判穿透。改判理由是：外包公司未对司机进行任何实质性管理，且原公司向外包公司支付“管理费”金额与司机工资几乎等额，实质是“借壳用工”。这个案例说明，二审法院对外包形式审查更严，但不同地区仍有分歧。
「素履以往」
Not the sharpest mind, but the steadiest hand.
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